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L’Evidenza nel linguaggio giuridico

La diffusione dell’espressione “Medicina basata sulle Evidenze” (Evidence-based Medicine), nel senso di prove di fatto, ha molti antecedenti nel campo del diritto. È quindi da chiedersi se nell’uso giuridico l’evidenza abbia un contenuto diverso da quello della prova di un fatto del quale si ricerchi l’esistenza (o la non esistenza).
Una prima risposta conduce al termine evidence proprio dal diritto anglosassone. Negli ordinamenti di common law, evidence si identifica con la prova e tradizionalmente tutte le trattazioni sulla materia delle prove si intitolano On Evidence [1].
Questa identificazione è passata anche nel linguaggio legislativo da quando, nel corso degli anni Ottanta, più di metà degli Stati Uniti d’America hanno adottato le cosiddette regole federali sulle prove (Federal Rules of Evidence for United States Courts and Magistrates), chiamate anche Uniform Rules on Evidence, redatte nel decennio 1965-1975 da giudici della Corte suprema e approvate dal Congresso, con emendamenti, nel 1975: un testo che consacra anche in forma di legislazione quel complesso di principî e di regole elaborato nei secoli dalla giurisprudenza e dalla dottrina su tutta la materia della prova. E cioè su tutto il percorso processuale probatorio, dalla fase dell’indicazione dei mezzi di prova, di cui le parti chiedono di potersi avvalere nei giudizi civili, penali o amministrativi, a quelle dell’ammissione dei mezzi stessi e della loro assunzione, sino alla valutazione giudiziale e al risultato probatorio, con i suoi effetti sull’epilogo del giudizio.
Si tratta di un vero e proprio sistema giuridico, di particolare ricchezza e complessità, detto comunemente Evidence Lawo Law of Evidence. Questo autentico e robusto corpus si presenta come un campo omogeneo e autonomo rispetto alle procedure (civile, penale, amministrativa) in senso stretto. Si tratta appunto del diritto probatorio, comprensivo sia del diritto sostanziale che delle regole processuali.È vero che la prova ha qualche volta il suo riscontro, anche in materia processuale, nel sostantivo proof e che si incontrano definizioni in certa guisa restrittive della Law of Evidence, intesa come sistema delle regole e degli standards con i quali è disciplinata l’ammissione della prova (proof) nel giudizio su una determinata causa. Ma subito si precisa che anche in questa definizione si intendono comprese tutte le fasi processuali nelle quali la prova assume comunque rilievo: dalle prime fasi preparatorie alle indicazioni e richieste delle parti alle corti, nel loro ordine di presentazione e nelle debite forme, al giudizio di ammissibilità delle prove stesse (per cui si parla di admission of evidence o di exclusion of evidence), sino alle regole per la convocazione e l’audizione dei testimoni o per l’acquisizione ed assunzione degli altri mezzi di prova.A proposito dei rapporti tra proof ed evidence può essere interessante un passo del citato trattato del Mc Cormick, collocato all’inizio del capitolo dedicato all’onere della prova (burden of proof). Nell’avviarsi a spiegare questo tema, l’autore premette: “Proof è una parola ambigua (an ambiguous word). Qualche volta la usiamo nel senso di evidence, per esempio per indicare testimoni e documenti. Talvolta, quando diciamo che una cosa è provata (proved) intendiamo dire che siamo convinti che i dati sottopostici o i fatti riferitici sono veri. Allora la proof è il risultato finale della convinzione o persuasione prodotte dalla evidence”.Naturalmente il termine “onere della prova” è partecipe di questa ambivalenza.
Esso comprende due distinti oneri della prova. Il primo è quello di produrre le prove (of producing evidence) di un particolare fatto che è in discussione. Il secondo è quello di persuadere il giudicante che il fatto allegato è vero (onere di persuasione, burden of persuading)” [2]. Sembrerebbe, qui, quasi emergere una tendenza a riferire l’evidence all’acquisizione della prova, ai mezzi per ottenerla e la proof al risultato finale. In realtà non è così. Vi è senza dubbio una qualche ambiguità nell’uso, che può talora apparire promiscuo, dei due termini, ma in sostanza vi è equiparazione, con piena o quasi piena equivalenza del termine evidence (comunque preponderante nel linguaggio dei giuristi), a ciò che nel processo noi intendiamo per prova.

Può bastare qualche esempio. La nostra “prova inammissibile” ha il suo corrispondente nell’inadmissible evidence. Le nostre “prove illegittimamente acquisite” (Art 191 CPP) hanno il loro equivalente nella improperly obtained evidence, così come la loro inutilizzabilità nelle exclusionary sanctions.
Quelle che noi chiamiamo rilevanza o ammissibilità della prova hanno pieno riscontro, rispettivamente, nella relevant evidence e nell’admissible evidence. Le prove su elementi soltanto circostanziali (quali il carattere di un soggetto, e simili) si chiamano circumstancial evidences.
I nostri mezzi di prova (testimoniale, documentale, reale) hanno tutti i loro equivalenti in altrettante evidences (oral evidence, real evidence, etc).
La nostra perizia, esattamente classificata dal codice tra i mezzi di prova, corrisponde all’experimental and scientific evidence.
Le probabilità statistiche sono probabilities of evidence. E così via. Volendo restringere l’equiparazione al massimo, si potrebbe dire che l’evidence dei giuristi anglosassoni coincide con tutto il vasto ambito dei nostri mezzi di prova, comprese la loro acquisizione e valutazione, anzi con tutte le regole comunque concernenti il raggiungimento della prova. In realtà vi è piena equiparazione tra l’evidence anglosassone e la nostra “prova”, come è mostrato dal fatto che tutto ciò che concerne il nostro concetto giuridico di prova (compresi i requisiti di diritto sostanziale, inclusi oggi nel Codice Civile del 1942, Artt 2697 a 2739) coincide con altrettanti capitoli della Law of Evidence. Comunque è certo che nel diritto anglosassone l’evidence si trova in indissolubile, essenziale collegamento con la prova, trattandosi -come si è detto- del procedimento per raggiungere la prova circa l’esistenza o inesistenza di un fatto. Una contrapposizione tra evidence e proof sarebbe inconcepibile, e del pari sarebbe inconcepibile qualsiasi tentativo di scindere l’una dall’altra.

Così è, nonostante il differente impiego dei termini in questione, anche nel diritto italiano.
L’evidenza non è qualcosa di distinguibile dalla prova, quasi come essa fosse la fonte di un convincimento autonomo da quello raggiungibile con la prova.
Al contrario, i casi di evidenza sono nel nostro sistema giuridico casi nei quali la prova è “a portata di mano”, più immediatamente o più facilmente raggiungibile; ma sempre casi correlati alla prova.
L’autonomia dei due termini riguarda solamente una serie di particolari effetti processuali che scaturiscono per volontà della legge dalle situazioni in cui la prova è evidente. Ma sempre di prova, o di suo equivalente per particolari effetti, deve trattarsi; ed assurdo sarebbe pensare di profilare un concetto di evidenza al di fuori di quello di prova.

Valgano alcuni esempi tratti dai numerosi riferimenti all’evidenza contenuti sia nel Codice di procedura penale del 1930 (entrato in vigore nel 1931) sia in quello del 1988 (entrato in vigore nel 1989) [3].
Nonostante le rilevanti diversità di fondo dei due sistemi, entrambi i Codici fanno (o facevano) ripetuto ricorso al concetto di evidenza. In alcune situazioni la normativa è quasi identica, in altre diversa, ma in quanto scaturisce dalla diversità delle regole complessive e del sistema prescelto. Il riferimento dell’evidenza alla prova è costante, così come è inconcepibile pensare ad una evidenza sostenuta da un quid diverso dalla prova: per esempio, di poter fondare l’evidenza sulla cosiddetta notorietà di un determinato fatto.

Il “notorio” (che, secondo le definizioni della Corte di Cassazione, coincide con “le nozioni che fanno parte del bagaglio di conoscenza di ogni uomo di una certa cultura in un certo luogo e in un certo momento storico”) è un’antica categoria giuridica, che ben può venire in considerazione nelle operazioni giudiziali del valutare e giudicare, ma che è del tutto distinta dalla prova.Il vigente Codice di Procedura Civile la definisce nell’articolo 115, che è formato di due commi. Nel primo si stabilisce che “salvo i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero”. E nel secondo (dove appunto si legalizza il “notorio”) che “Può tuttavia (scil, il giudice), senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”. Dunque, anche nella moderna definizione legale, come nell’antico brocardo, per cuinotorium non eget probatione, il notorio è cosa del tutto diversa dalla prova, anche se può valere alla base della decisione giudiziale. Il notorio potrebbe, al limite, anche essere ritenuto bastevole, e più spesso sarà integrato nella valutazione del giudicante da elementi di prova veri e propri, ma non potrà mai valere se in contrasto con veri e propri elementi di prova. La possibilità di un tale contrasto già escluderebbe dunque in radice la possibilità di ritenere la notorietà come elemento di evidenza. Ed altrettanto deve dirsi, se possibile con vigore ancora maggiore, per le massime o regole di esperienza, “che sono criteri di valutazione dei fatti accertati, e non già mezzi di accertamento dei fatti” [4]. Comunque è certo che notorio ed evidente sono concetti del tutto diversi, anche se nel passato potettero sembrare associati nel brocardo notoria et manifesta non egent probatione [5, 6].Del pari sono estranee al concetto giuridico dell’evidenza quelle cosiddette prove leviores, delle quali molte volte i sistemi giuridici debbono servirsi per porre in essere istituti di garanzia e di cautela in attesa dell’accertamento definitivo che si raggiungerà soltanto con la prova vera e propria: misure cautelari personali o reali nel processo penale, per cui ci si appaga di “gravi indizi di colpevolezza” nel Codice del 1988, o ci si appagava di “sufficienti indizi di colpevolezza” nel Codice del 1930; sequestro giudiziario e sequestro conservativo nel processo civile, per cui basta, rispettivamente, il pericolo di dispersione o alterazione della cosa contesa o il fumus boni iuris, accompagnati dal periculum in mora; i provvedimenti d’urgenza e gli altri mezzi di assicurazione provvisoria dei processi civili e amministrativi, e simili. Nonostante che tra questi tipi di provvedimenti ed il loro fondamento, da un lato, e le ipotesi in cui le leggi danno rilievo all’evidenza, dall’altro, vi sia in comune la necessità o l’opportunità che l’ordinamento ravvisa di provvedere a definire una situazione controversa senza ulteriore indugio, la diversità ontologica è radicale. Quei provvedimenti hanno, al più, un fondamento di probabilità e sono in genere provvisori o interinali. L’evidenza presuppone invece una certezza giudiziale già raggiunta e si collega a provvedimenti definitivi [6].

L’evidenza vuole la prova, i provvedimenti cautelari od urgenti si accontentano della probabilità allo stato, quando non della semplice possibilità. Inoltre sono del tutto diversi i presupposti che si accompagnano all’uno o all’altro tipo di decisioni: nei casi dei provvedimenti urgenti o cautelari il pericolo di dispersione dell’oggetto conteso o il pericolo per il soddisfacimento del credito vantato; nelle decisioni adottate sulla base dell’evidenza la convinzione, del tutto opposta, di potere o dover provvedere in via definitiva senza attendere altre prove od espletare accertamenti ulteriori.

Il caso più tipico dell’identità o quasi identità normativa è rappresentato dall’obbligo del giudice della “immediata declaratoria di determinare cause di non punibilità”. Diceva il capoverso dell’Art 152 del Codice del 1930 che quando risulta una causa di estinzione del reato (per esempio, amnistia, prescrizione e simili), “ma già esistono prove le quali rendono evidente che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non è preveduto come reato, il giudice pronuncia in merito, prosciogliendo con la formula prescritta”. Ripete il capoverso dell’Art 129 del Codice vigente (intitolato con le stesse parole con le quali è intitolato l’Art 152 del Codice precedente) che “quando ricorre una causa di estinzione del reato, ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta”.
A parte l’inserimento -molto opportuno dati alcuni trascorsi della passata giurisprudenza- della formula “perché il fatto non costituisce reato” e la specificazione che l’obbligo del giudice si riferisce sia alla fase di chiusura delle indagini preliminari (sentenza di non luogo a procedere) che a quella della chiusura del giudizio (sentenza di assoluzione), il contenuto delle due disposizioni è uguale: nella prima si parla esplicitamente di “prove che rendono evidente”, nella seconda si fa riferimento a quanto risulta “evidente dagli atti”; ma in entrambe è chiaro che ciò che è evidente è la prova. In ambo i casi si tratta di prove già esistenti, a cui non solo non deve poter seguire altro accertamento, ma che determinano l’obbligo del giudicante di dare la prevalenza alla formula più favorevole per l’imputato. L’evidenza è dunque una qualificazione della prova, che in tanto ha motivo di essere espressamente richiamata dal codice in quanto assume il valore di una regola di giudizio alla quale il giudice deve attenersi.Valore non dissimile aveva una regola che vigeva nel codice del 1930, quando esisteva la vera e propria “istruzione” e questa si distingueva in istruzione formale (condotta e conclusa dal giudice istruttore) e in istruzione sommaria (condotta e conclusa dal pubblico ministero, o dal pretore per i reati di sua competenza). L’istruzione sommaria era, nella logica di quel sistema, un’eccezione (a prescindere dalla sua rilevanza statistica) e soggiaceva a determinati presupposti legali: che l’imputato fosse stato sorpreso in flagranza, che avesse commesso il reato mentre era arrestato, detenuto o internato (Art 389 primo comma), che avesse confessato il reato e non apparissero necessari altri atti d’istruzione (Art 389 primo capoverso) -casi tutti, si noti, tipizzati e da tenersi ben distinti dall’evidenza della prova- e infine, per un alto numero di reati determinati, in relazione alla pena per essi prevista dalla legge, “in ogni caso in cui la prova appare evidente”. Anche qui, come si vede, l’evidenza era una qualificazione della prova.
La disposizione non è stata ripetuta nel codice vigente, che non conosce più la vera e propria istruzione e le sue varie forme; tuttavia trova un riscontro nel testo originario dell’Art 425, collocato nel titolo dedicato all’udienza preliminare e relativo a quella forma di conclusione dell’udienza stessa che è data dalla sentenza di non luogo a procedere (l’altra alternativa è il decreto che dispone il giudizio). Diceva tale articolo che “se sussiste una causa che estingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva essere iniziata o non dev’essere proseguita, se il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero quando risulta evidente che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non imputabile o non punibile per qualsiasi altra causa, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere indicandone la causa nel dispositivo”.
Con la legge No 105 dell’8 Aprile 1993, successiva di tre anni e mezzo all’entrata in vigore del codice, l’aggettivo “evidente” è stato eliminato per facilitare le conclusioni dei procedimenti penali senza dover arrivare al dibattimento; ma resta il fatto che anche nella predetta disposizione l’aggettivo “evidente” era un attributo della prova, dal quale discendevano particolari effetti processuali.

Ma anche in altre ipotesi contemplate sia dal vecchio che dal nuovo codice, le locuzioni “evidenza” od “evidente”, pur non così esplicitamente collegate alla prova, appaiono dalla prova stessa indissolubili. Per ammettere quel mezzo straordinario di impugnazione che è la revisione delle sentenze penali di condanna il Codice del 1930 (Art 554, No 3; vedi anche l’inutile aggiunta che fu inserita nel 1965 al No 5 dello stesso articolo) prevedeva l’ipotesi che dopo la condanna siano sopravvenuti o si scoprano “nuovi elementi di prova che, soli o uniti a quelli già esaminati nel procedimento, rendono evidente che il condannato dev’essere assolto” (per insussistenza del fatto o per non averlo commesso).
Il codice del 1988 (Art 630 lett c) ha preferito sostituire la formula “nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato dev’essere prosciolto”. Ma si tratta, chiaramente, di formula equivalente a quella dell’evidenza. Il concetto di evidenza, in questa ipotesi di ammissibilità della revisione (devoluta oggi, come per le altre ipotesi, alla Corte d’Appello e solo in via d’impugnazione alla Corte di Cassazione), non è, come nelle situazioni più sopra ricordate, sinonimo di certezza e di prova piena, tanto è vero che il giudizio susseguente all’ammissione e all’espletamento del nuovo processo ben potrebbe finire (come non di rado finisce) con il rigetto della richiesta di revisione e la conferma della precedente condanna; ma è tuttavia chiaro il suo esclusivo riferimento alla prova, sia pure in fase di nuova formazione e conseguente nuova valutazione della stessa. Ed anche in questo caso l’evidenza è una regola di giudizio a cui il giudice deve attenersi per poter aprire la strada all’espletamento di uno speciale istituto del processo, quale è appunto la revisione.

Ancora, l’Art 87 del Codice del 1930 stabiliva che “quando in qualsiasi stato o grado del procedimento risulta evidente che si procede contro un determinato imputato per errore di persona, il giudice anche d’ufficio pronuncia immediatamente in camera di consiglio sentenza con cui dichiara non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo”.
Il Codice vigente (Art 68, intitolato “errore sull’identità dell’imputato”) ha preferito adottare una formula più breve, statuendo che “se risulta l’errore di persona, in ogni stato e grado del processo il giudice, sentiti il pubblico ministero e il difensore, pronuncia sentenza”. In entrambe le proposizioni è chiaro che la prova dell’errore di persona dev’essere piena e non ammettere dubbi di sorta.

Analogamente il Codice del 1930 -per il caso di arresto in flagranza- faceva ricorso all’evidenza per porre limiti alle restrizioni della libertà personale dell’arrestato nei casi di persona manifestamente non punibile, per esempio perché il fatto era stato chiaramente commesso in una situazione di legittima difesa o perché si trattava di soggetto immune o simili.
L’Art 246 diceva: “Dopo l’interrogatorio il procuratore della Repubblica o il pretore ordina con decreto motivato che l’arrestato sia posto immediatamente in libertà se risulta evidente che l’arresto avvenne fuori dei casi preveduti dalla legge o per errore ovvero che il fatto non sussiste o che l’arrestato non lo ha commesso o che la legge non prevede il fatto come reato o che l’azione penale non può essere iniziata”.
Anche qui il Codice vigente ha preferito abbandonare la formula dell’evidenza e statuire, più semplicemente, che “l’arresto o il fermo non è consentito quando, tenuto conto delle circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità” (Art 385). Il ricorso all’appare anziché al risulta vuole forse rappresentare una maggiore garanzia rispetto al sacrificio della libertà personale. Comunque nel Codice vigente vi è, in materia, anche la disposizione generalissima dell’Art 273 comma 2, secondo cui “nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata”. È un caso in cui il risultare si riferisce alla prova, che può essere tanto “evidente” (come nel caso dell’arrestato in flagranza) quanto non evidente e cioè bisognevole di sostegni ulteriori.

È dunque acquisito che anche nel sistema del diritto italiano evidenza è, in via generale, sinonimo di prova raggiungibile o, comunque, raggiunta; e che in nessun caso potrebbe essere ritenuto evidente un fatto al di fuori della sua prova. In altri termini, l’evidenza è una qualificazione della prova, che assume rilievo solo in quanto l’ordinamento voglia pervenire sulla base di essa a determinati effetti senza ulteriori passaggi. In genere questi effetti sono rappresentati, come pure si è visto, dalla pronuncia di una sentenza (di merito, o anche di ammissibilità come nel caso straordinario della revisione dei giudicati), ma potrebbe anche trattarsi di altri effetti giuridici.
È appunto la particolare efficacia di questa prova che fornisce autonomia al concetto di evidenza nel diritto, determinando o contribuendo a determinare particolari “svolte” definizioni del procedimento. Al di fuori di queste specifiche conseguenze processuali non vi sarebbe ragione di distinguere le prove evidenti dalle altre prove.

Ciò è del resto confermato dalla considerazione che non esistono requisiti specifici dell’evidenza fissati dalla legge, nonostante l’importanza degli effetti della prova evidente.
Ci può essere evidenza anche in presenza di un solo mezzo di prova e può viceversa ritenersi non raggiunta l’evidenza in presenza di risultati che, pur concordando tra loro, non raggiungono, ad avviso del giudicante, un sufficiente grado di univocità. Può essere evidente una prova reale o una prova documentale, ma può esserlo anche una prova testimoniale. Può esserlo anche una perizia che sia stata espletata e sia dunque presente negli atti nel momento della decisione. La caratteristica non è data dalla natura del mezzo di prova, ma dal fatto che dall’accertamento probatorio discende per il giudicante una determinata regola di giudizio alla quale egli deve attenersi.

A questo punto sembra quasi inutile aggiungere che l’evidenza implica, come ogni altra prova, un approdo di certezza, almeno “allo stato” (vedi ancora l’esempio desunto dalle regole sulla revisione dei giudicati); e che il giudizio di evidenza in nulla si distingue dagli altri giudizi giuridici, con i quali ha in comune tutti i requisiti di ordine generale. Ma questo è un altro discorso, che porterebbe in campi di natura strettamente giuridica.


Bibliografia

  1. Mc Cormick CT. On evidence. 3a Ed. St Paul, Minn 1984. Si tratta di uno dei più celebri ed usati trattati nordamericani, presentato, con la collaborazione di insigni studiosi del diritto processuale, dal Prof EN Cleary in varie edizioni dal 1972 al 1984, corredate ad ogni passaggio dai riferimenti tratti dal centro di ricerca computerizzato Westlaw della West Publishing Co. Ma la stessa intitolazione figura sui più antichi trattati giuridici anglosassoni sulla prova dal secolo XVII in poi.
  2. Mc Cormick CT. Op cit.
  3. Nei Codici italiani l’evidenza assume valore, come regola di giudizio, nel processo penale, dati i particolari profili ed esigenze di questo, che sono le più varie, dalla presunzione di non colpevolezza dell’imputato all’aspirazione (quasi mai realizzata) ad un procedimento il più possibile spedito. Nel processo civile vi sono esigenze diverse (oltre che quelle comuni come la speditezza) e diverse regole di giudizio. Quella che più si avvicina ad uno dei casi di “evidenza” propri del processo penale (vedi oltre nel testo) è la regola contenuta nell’Art 209 del Codice di procedura civile del 1940 (tuttora vigente in questa parte), secondo cui “il giudice istruttore dichiara chiusa l’assunzione (scilicet: della prova) quando sono eseguiti i mezzi ammessi o quando, dichiarata la decadenza di cui all’articolo precedente (scilicet: decadenza rispetto al termine dato dal giudice alle parti per l’inizio o la prosecuzione della prova), non vi sono altri mezzi da assumere, oppure quando egli ravvisa superflua, per i risultati già raggiunti, la ulteriore assunzione”.
  4. Satta S. Diritto processuale civile, 10a Ed. Padova 1987
  5. Gianzi G. Evidenza (Dir Proc Pen. In: Enciclopedia del diritto. Vol XVI. Milano, 1987.
  6. Ubertis G. Prova (Teoria generale del processo penale). In: Enciclopedia Giuridica. Vol XXV, Roma 1991.

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