Nell’Introduzione del suo libro La responsabilità professionale del medico, così si legge: "Si cerca di rendere per quanto possibile, meno incerto il cammino di quanti devono misurarsi quotidianamente non solo con l’incertezza dei risultati, propria della scienza medica, ma anche con un quadro normativo di rara difficoltà interpretativa ed una giurisprudenza spesso oscillante e non pienamente consolidata". Quali difficoltà rendono il quadro normativo di riferimento non chiaro? Le difficoltà interpretative sono connaturate alla norma in generale o alla particolare valenza della professione medica?

Credo che un esempio possa chiarire, meglio di ogni premessa teorica, la complessità dei problemi che un giudice deve affrontare quando è chiamato a risolvere i conflitti che riguardano diritti inalienabili della persona. Il codice civile prevede che debbano essere risarciti tutti i danni che sono "conseguenza immediata e diretta" dell’inadempimento del debitore; sicché, una volta accertato l’errore nella prestazione d’opera professionale, il medico è tenuto a risarcire tutti gli eventi dannosi che devono considerarsi conseguenza immediata e diretta del fatto lesivo.
Tuttavia, quando si pose il caso di una donna che aveva subito, come conseguenza di un errato intervento per l’interruzione volontaria della gravidanza, la perdita della capacità di procreare, fu esclusa la risarcibilità del danno al marito (che aveva perso la possibilità di avere figli nell’ambito del matrimonio) considerando, come scrissero i giudici della Corte di cassazione, che i prossimi congiunti del soggetto leso dall’attività del medico hanno soltanto un interesse di fatto (non un diritto) all’accrescimento del nucleo familiare.
Nello stesso anno, la Corte di cassazione affermò (in un caso di omessa diagnosi di malformazioni fetali, in cui la donna, a causa dell’errore diagnostico, non aveva potuto esercitare il diritto all’interruzione della gravidanza) che lo stesso fatto che ha causato un danno alla salute della donna (l’errore del medico) può riflettersi negativamente anche sulla salute di un suo prossimo congiunto (il marito), in termini di insopportabile stress per cure ed assistenza. Questa giurisprudenza può dirsi oggi, dopo ripetute pronunce, fortemente consolidata ed è parsa, a molti, in contrasto con i principi espressi nella prima pronuncia.

Sembrerebbe contraddittoria e invece?

Il principio di diritto è chiaro: il danno subito dal coniuge di una persona gravemente menomata a causa dell’errore del medico è sempre risarcibile perché anch’esso è conseguenza "diretta ed immediata" dell’errore del medico ma, nei due casi citati, la Corte di cassazione si è orientata diversamente in base, per così dire, alla pretesa vantata dal danneggiato (ritenendo, nel primo caso, inesistente il danno derivante dall’impossibilità di avere altri figli nell’ambito del matrimonio).
Il problema, dunque, non è soltanto quello di adeguare le norme alla molteplicità dei casi proposti dall’evoluzione delle conoscenze scientifiche; è anche quello di saper valutare, una volta affermato il principio, caso per caso ed in modo rigoroso, quali siano in concreto i danni risarcibili.

È sempre vero che il medico ha nei confronti del paziente una obbligazione di mezzi e non di risultato? Ci sono alcune eccezioni?

Non è sempre vero. Nel senso che la tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzi (in cui l’esito della prestazione non è garantito) ed obbligazioni di risultato (come quella dell’appaltatore che s’è obbligato a costruire un determinato immobile) è stata posta in crisi dal progresso tecnologico e dalla comparsa di prestazioni mediche che non perseguono scopi direttamente curativi.
Taluni interventi di chirurgia estetica, ad esempio, sono diretti alla cura dell’apparenza del soggetto o alla rimozione di difetti che spesso sono evidenti solo al soggetto che richiede l’intervento.
Il principio secondo cui la guarigione del paziente non può essere garantita, ma il medico è tenuto compiere tutte le attività che si ritengono necessarie, nella comunità scientifica, per raggiungere la guarigione (o per migliorare, comunque, le condizioni di salute del paziente, anche solo attenuando le sofferenze che la malattia comporta), resta fermo. Ma nel campo della chirurgia estetica e delle pratiche d’inseminazione artificiale il risultato atteso rientra nel dovere di informazione del medico, anche se non dedotto espressamente nel contratto.

Dunque, basterebbe informare il paziente…

Il professionista al quale venga richiesto, da parte di una paziente, un intervento di chirurgia estetica al seno, ha il dovere di rappresentare la possibilità (anche in termini probabilistici) che dall’intervento correttamente eseguito residuino cicatrici antiestetiche che potrebbero vanificare lo scopo per cui l’intervento è stato richiesto. In ogni caso, in questi campi della medicina a scopo non immediatamente curativo, l’esito dell’intervento non può mai essere peggiorativo; nel senso che un’alta probabilità di esiti peggiorativi impone al medico l’obbligo di acquisire un consenso effettivamente "informato" (cioè consapevole), che può giungere sino al tentativo di dissuasione, nell’interesse del paziente.

Tenuto conto della mole di informazioni – spesso contraddittorie in aree così definite di incertezza – che oggi arriva al medico, ritiene che sia congruo il sistema in base al quale il giudice accerta che il medico abbia rispettato tutte le regole e gli accorgimenti del caso specifico?

In generale, il giudice che è chiamato a risolvere questioni che presuppongono specifiche competenze tecniche, come il corretto uso di strumenti diagnostici o la corretta esecuzione di pratiche chirurgiche, deve avvalersi dell’opera di consulenti tecnici iscritti nell’apposito albo istituito presso ogni tribunale. Spetta al giudice, poi, valutare se la condotta del medico integri, nello specifico caso, gli estremi della colpa professionale.
I consulenti del giudice, pertanto, svolgono una funzione essenziale e delicatissima e dovrebbero essere accuratamente selezionati nell’ambito dei professionisti dotati delle competenze necessarie per giudicare l’operato dei loro colleghi.
La questione della colpa per negligenza o imperizia, poi, si collega al problema dei "mezzi" e del "risultato" di cui sopra. Il comportamento richiesto al medico per l’adempimento della sua prestazione professionale deve essere sempre adeguato a soddisfare il corrispondente interesse del paziente: un intervento di chirurgia estetica perfettamente eseguito, ma con risultati peggiorativi dell’aspetto non risponde a questa esigenza di tutela. Diverso, invece, è il comportamento atteso nell’ipotesi di un intervento chirurgico a scopo curativo in condizioni di emergenza, dove l’esito peggiorativo può essere conseguenza imprevista per le difficoltà dell’intervento.

Come tutelare il medico che per il bene del paziente, decide di non rifiutare di intervenire in un caso ad elevata complessità? Quali sono i limiti, oggi, dell’art. 2236 del Codice civile, che limita la responsabilità professionale nei casi di speciale difficoltà?

Ritengo che le norme esistenti, se correttamente applicate, consentano un’equilibrata tutela dei contrapposti interessi.
Quando il medico eccepisce la speciale difficoltà dell’intervento, l’onere di provare che la prestazione sanitaria richiedeva, nel caso di specie, competenze ordinarie ricade sul paziente che assume di aver subito un danno.
Di norma, questi processi iniziano con un atto di citazione, a cui sono allegati pareri di altri specialisti (che rilevano la colpa medica nell’operato dei loro colleghi). Solo se il paziente dimostra che la prestazione richiesta era, in quel caso, non straordinaria, ma ordinaria, l’onere della prova liberatoria (di avere eseguito la prestazione con la dovuta diligenza, ovvero, che l’esito negativo è derivato da un evento imprevisto ed imprevedibile) incombe sul sanitario.
È un sistema collaudato da decenni di esperienza e che ha mostrato, sin qui, buone capacità di tenuta, come dimostrano i dati dell’Osservatorio sulla responsabilità professionale medica istituito dal Tribunale di Roma con l’Ordine dei medici chirurghi e odontoiatri e l’Università di Roma "Tor Vergata".
Non tutte le domande vengono accolte; dall’esame di oltre tremila sentenze, risulta che circa il 40% delle domande di risarcimento viene rigettato in primo grado (e non sappiamo ancora quante condanne reggono l’esame del secondo grado in Corte di appello).

Il presidente dell’ACOI, Rodolfo Vincenti, per contenere il fenomeno della medicina difensiva, suggerisce di "introdurre un filtro più rigoroso sulle denunce, al fine di evitare le frivolous lawsuit (azioni giudiziarie esplorative: "tanto non mi costa niente tentare!") e, quindi, procedere a un’azione di contenimento dell’offensiva giudiziaria". Quali sono le sue considerazioni in merito?

Le recenti riforme del Codice di procedura civile (Cpc) vanno, a mio avviso, in questo senso. L’articolo 96 del Cpc, modificato dalla legge n. 69 del 2009, prevede che il giudice, al momento di pronunciarsi sulle spese di lite da porre a carico della parte soccombente, può condannare, anche d’ufficio (cioè prescindendo da una espressa richiesta della parte), colui che ha agito in giudizio con leggerezza (o a scopo "esplorativo") al pagamento in favore della parte vittoriosa, in aggiunta alle spese, di una somma di denaro equitativamente determinata a carattere indennitario. Si tratta di una novità importante che dovrebbe scoraggiare azioni intimidatorie o temerarie.

3 marzo 2010